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浅谈工程签证法律风险防范的思路及对策

[日期:2018-10-15]
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职称论文相关标签: 法律风险  

张宁

[摘 要] 工程签证是承发包双方在施工过程中就工程量、工期、费用、责任、损失等事项达成一致意见的补充协议,是结算索赔的重要证据,也是施工管理、造价控制及合同管理的重要环节,直接影响工程项目的经济效益。文中以建设单位为视角,结合工程签证实务中存在的主要问题,提出了工程签证法律风险防范的思路及对策。

[关键词] 工程签证 法律风险 防范 对策

中图分类号:TU18 文献标志码:A

工程签证是项目施工过程中施工管理、造价管理和合同管理的关键环节,也是建设单位(发包方)项目管理和成本控制的难点。实务中,为了谋取自身利益,施工单位(承包方)会以各种事由向发包方提出签证,如发包方存在签证管理不严不细、随意签证、不及时规范签证等情形,往往导致施工、结算争议纠纷,既严重影响正常的建设秩序,也会侵害建设单位的合法权益。为此,针对承包方“低中标、勤签证、高结算”九字方针,切实提升签证索赔的合同履行管理能力,依法维护企业权益,对建设单位具有重要的现实意义。

一、工程签证的含义及其主要表现

(一)工程签证的含义

签证是长期以来建筑惯例形成的行业术语,我国现行法律法规始终没有做出统一、规范的定义。我国财政部和建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第14条第6款规定:“发包人要求承包人完成合同以外零星项目,承包人应在接受发包人要求的7天内就工程量和单价、机械台班数量和单价、使用材料的金额等向发包人提出施工签证,发包人签证后施工……”。中国建设工程造价管理协会发布的《工程造价咨询业务操作指导规程》(中价协〔2002〕第016号)对“工程签证”作出以下术语解释:“按承发包合同约定,一般由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。”

笔者认为,中价协的术语解释更加规范,更切近实际。从合同管理角度看,工程签证是承发包双方代表在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。工程签证一旦完成即具有法律效力,既是合同双方工程结算的依据,也是合同一方向另一方主张权利、免除己方合同义务和责任的重要证据。

(二)工程签证的主要表现

实务中,工程签证可能表现为工程签证单、工作联系单、工程联系单、企业公函、备忘录、报告等形式。只要承发包双方代表就签证事项进行签字认可,即为有效签证。

二、建设单位工程签证实务中存在的主要问题

建设单位工程签证管理中通常存在以下几方面问题:

(一)签证权限设置不合理。主要体现在两方面:一是建设单位内部工程师、工程项目负责人以及单位负责人之间签证权限设置不合理,往往体现为向下授权过大,为内部人违规签证提供了可乘之机;二是建设单位对监理单位、设计单位的签证权限约束不到位,往往体现为未经建设单位同意,擅自签署涉及工程设计变更、工程造价及工期调整等处分性签证。

(二)签证单审核不严不细。受业务人员专业知识缺乏、契约意识和责任意识不强等因素影响,建设单位现场管理人员随意簽证、不规范签证的问题较为突出,实务中多体现为重复签证、虚假签证、分解签证以及事后补办签证等现象,往往给企业带来不可估量的损失。

(三)不及时签收或回复工程签证单。签证单涉及工程价款及工期,均为敏感话题,建设单位派驻现场管理人员往往抱有畏难、回避心态,对承包方提出的签证会自觉不自觉的拖延。但是,双方合同一般都约定了签证及索赔的时限,如不按合同约定及时回复,往往可能触发“默认条款”而使建设单位陷入被动,甚至丧失实体权利。

(四)签证及索赔意识淡薄。有的建设单位管理人员片面地认为,签证及索赔是承包方的事,对承包方未履行合同义务或者施工质量缺陷等事项不管不问,也不及时提出签证和索赔,导致建设单位的合法权益无法得到有效保护。

三、建设单位加强工程签证法律风险防范的思路及措施

笔者认为,建设单位应当建立事前、事中、事后的工程签证法律风险防控体系,可以从以下几方面加强和改进具体工作。

(一)加强事前预防

1.建立工程签证分类管理制度

对于重大工程项目,建设单位可以事前制定工程签证分类管理制度,并将其作为工程项目的招标文件和承发包合同的附件之一,事前构筑工程签证及索赔法律风险的“防火墙”。对于承发包合同约定允许分包的,应当要求承包方与分包方在分包合同中约定适用发包方工程签证分类管理制度。

2.严格工程设计图纸和预算审查

工程项目实施前,建设单位应当组织设计、工程技术、工程管理、工程咨询、运营等方面的专家对施工图进行严格审查,使设计更符合使用实际和施工实际,尽量避免设计漏项和错误,最大限度减少设计变更和工程变更,杜绝边设计、边施工现象,从根本上解决签证问题。同时,要重视招标工程预算及招标控制价的编制与审查,确保工程量清单不重复、不漏项,清单特征描述准确,组价科学合理,使预算的量和价符合工程实际,尽量避免因工程预算不能如实反映施工图内容导致的签证。

3.招标文件应明示是否允许工程签证

对招标的工程项目,招标文件应明示是否允许工程签证;若允许工程签证,应当进一步明确该工程项目实施过程中可签证的事项范围及不可签证的内容。

4.细化完善建设工程施工合同文本

建设工程施工合同对承发包双方均具有法律约束力,也是双方进行工程签证的依据。为此,应在合同中对工程签证法律风险作出必要安排,可以采取以下管理措施:

(1)明确工程签证的实施主体。约定承包方、监理方和发包方三方有权代表,依合同约定的权限完成签章确认,工程签证方为有效。

(2)明确可签证事项及不可签证事项的范围。凡是双方合同约定由承包方负责的事项以及预算定额内已有规定的项目不得签证。

(3)科学设定发包方代表的签证权限。建设单位应根据签证事项的性质和涉及金额等实际情况,科学、合理设置现场工程师、工程部门负责人、本单位分管领导及主要负责人的签证权限。同时,合同文本中应当对本单位各级管理人员的签证权限进行明确约定,并在显著位置向承包方提示本单位代表超出签证权限的工程签证无效。

(4)适当约束监理单位、设计单位的签字权限。合同中可以约定,未经发包方书面同意,监理方不得擅自签署涉及工程造价与工期顺延、工程质量验收标准等处分性事项的签证单;设计单位在技术核定单签字与出具设计变更单之前,应当事先以书面方式向发包方说明变更原因,并应经过发包方书面同意。

(5)明确承包方的签证单经发包方审核后,如承包方对发包方的审核有异议的,承包方应在约定的时限内提出书面异议并提交相关证明材料,逾期未提出书面异议的,以发包方审核结果作为结算依据。

(6)明确工程签证办结时限,避免由于时间过长、更换相关人员等原因导致对签证所涉事项模糊不清。

(二)强化过程控制

1.加强对派驻现场管理人员的岗前培训

培训内容主要包括工程签证涉及的法律法规、本单位工程签证管理制度、承发包双方签订的建设工程施工合同、招标投标文件及工程量清单等内容。既要让参与工程项目的现场管理人员熟悉有关法律规定和企业管理规定,又对合同约定的各方权利和义务内容做到全面了解、心中有数。

2.规范现场管理行为

发包方的指令、不合理干预施工以及不履行或延迟履行合同义务等情形,均是承包方提出工程签证及索赔的直接诱因。为此,建设单位要规范现场管理行为,可以采取以下措施:

(1)按照合同约定的时间和要求,向承包方及时提供工程设计图纸、组织图纸会审与设计交底,及时移交场地,有建筑物或构筑物需要动迁的,应及时完成动迁。

(2)及时向有关行政主管部门申请办理开工或复工手续并取得相关审批文件。

(3)对于实行EPC总包的工程,除合同及技术协议约定允许发包方指定分包的以外,发包方不得指定分包单位。

(4)在承包方没有延误工期的情况下,不得为了工程提前竣工而要求承包方赶工。若建设单位突破合理工期人为确定工程竣工日期的,应当事前组织专家论证,提供方案及措施支持,避免发生安全、质量事故以及引发签证索赔和法律责任事件。

(5)除非工程变更和设计变更以及其它合理因素,不要随意干扰承包方的正常施工以及对施工工序作出不合理指示。

(6)对于建设单位提供的材料设备,应及时、保质、保量供应;对于建设单位指定由承包方采供的材料设备,应及时组织对材料设备的品牌、规格型号、数量、质量、价格进行审核确认,不得延误。

(7)按照合同及施工进度要求,安排承包方或承包方指定的施工单位进场施工,并督促前述单位按合同约定完成施工内容。

(8)按照双方合同约定及时支付工程进度款。

3.严格执行工程签证管理流程

工程签证应当先申请、再审批、后实施,做到一事一签、及时办理,禁止分解签证和事后补办签证。对于因特殊情况确需补办签证的,建设单位必须高度重视,经本单位法务、工程管理部门审核并最终经本单位有关领导审批。

4.规范审核确认工程签证

对承包方提出的签证申请,建设单位应按照合同进行审核,对于不真实、不合理的签证申请不予签认并按照合同约定的时限要求回复意见,对于合理的签证申请予以审核确认。

(1)对于合同约定不允许签证的事项,以及承包方无中生有、以少签多,与实际施工情况不符的签证申请,建设单位应当坚决拒绝并及时书面回复意见,禁止重复签证、虚假签证,杜绝错误签证。

(2)签证不得改变合同中的实质性内容(如结算方式、工程质量验收标准等)及计价依据,禁止无调整价格依据直接签认工程价款。所有涉及对工程量的签证,应有人工、材料、机械设备的工种、工作内容、材料具体品牌、规格、设备的规格型号等明细。

(3)按合同约定时限完成签证单的审核及回复意见,避免因触发法律规定或合同约定的“默认条款”而陷入被动甚至丧失实体权利。

(4)建立工程签证专人管理制度,并安排专人负责现场签证及索赔事项。对于承包方报送的签证文件涉及合同双方重大权利、义务处分以及责任划分的,建设单位应在收到签证文件后,第一时间会同法务、工程管理部门审核,必要时组织顾问律师审查把关后进行处置。同时,强化反索赔意识,对于承包方的原因给发包方造成的損失,及时提出反索赔请求,依法维护企业合法权益。

5.妥善保管工程签证资料

工程签证是双方工程结算及索赔的直接证据,故加强签证资料管理应当成为工程管理和合同管理的关键。因此,有必要安排专人管理工程印章和签证资料,及时做好收发文登记,并采取有效防护措施,避免签证资料损毁灭失。

(三)加强事后管控

1.加强合同履约的监督检查

建立施工合同履约管理台账,加强对合同履行情况的日常检查,对于发现的签证问题、风险以及争议纠纷,建设单位工程管理部门第一时间整理有关证据资料,报告合同主管部门,并及时采取相关补救措施。

2.建立完善争议纠纷的协调处置机制

当承发包双方因工程签证事项发生索赔事件和争议纠纷,建设单位工程管理部门第一时间会同造价、合同主管部门及时搜集证据资料,向承包方提出工期延误、质量不合格等反索赔请求,进入诉讼、仲裁程序的,应当根据案件情况及时提出反诉或反请求。若存在严重证据不足或确有过错,建设单位可以积极寻求与承包方进行协商谈判,最大限度降低法律风险和损失。

3.建立工程签证法律风险防控的评估机制

工程竣工后,建设单位可以将工程签证法律风险防控工作情况作为项目后评价的重要内容之一,及时总结管理得失,堵塞管理漏洞,进一步完善法律风险防控措施,进而实现闭环管理,为后续工程项目建设和管理积累经验。

四、结语

工程签证是我国工程建设领域较为普遍的现象,也是建设单位工程管理的薄弱环节,同时伴随着较大的法律风险。对于建设单位来说,如果管控不严不细,听之任之,往往导致项目成本管理失控、争议纠纷乃至安全、质量等法律责任事件,直接影响工程项目的经济效益。为此,建设单位应当高度重视工程签证法律风险防范工作,结合企业实际,提出防范法律风险的管理措施,依法维护自身的合法权益。

(作者单位:陕西延长石油(集团)有限责任公司)

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